法人分支机构与法人的关系，从外部来看，一般认为是代理与被代理的关系；从内部看，属于隶属与被隶属的关系。分支机构的名称一般体现出其与法人的关联，没有独立的章程，其人员管理受到法人的决定和授权，财产也属法人所有，分支机构仅为管理者，其管理的资产要列入法人的资产负债表。所有这些特点都体现出分支机构并非独立的主体，尤其是财产。虽然民法典第七十四条第二款规定“也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担”，但并不意味着分支机构有独立的财产。
       在明确法人和分支机构之间的代理关系后，接下来的问题就是分支机构越权的问题。按代理的一般规范，法人赋予分支机构授权，是法人与分支机构的内部关系；是否采用表见代理的规范还是一般无权代理的规范，如何认定相对人善意，是实践中的重点问题。按照民法典第七十四条第二款的表述，似乎是法人对分支机构的一切行为都应承担最终责任，而并未区分相对人善意与否，即使存在相对人非善意甚至恶意串通也不列外。但实践中的通行观点认为，分支机构以自己的名义从事经营活动，其实是基于法人的授权；分支机构是法人的下设经营机构，其所有人员均是法人的员工，从事的民事活动应否由法人承担责任，应该根据代理和职务行为的相关规范进行判断。分支机构超越法人授权对外订立合同的，属于越权代理，除构成表见代理之外，法人不应承担责任，相对人只能要求实际行为人（分支机构）承担责任。可参见沈德咏主编，节选《民事诉讼法司法解释理解与适用》人民法院出版社2015年版，P378；张燕、仲伟珩，《法人分支机构的权限和责任》，《人民司法·应用》2017年第28期。
       担保制度解释第十一条规定也可看出最高司法机关的意见。从该条规定来看，分支机构对外提供担保的、金融机构的分支机构出具保函之外的担保的、担保公司的分支机构未经公司授权对外提供担保的，如果相对人不知道或不应当知道未经公司决议的，公司可能要承担责任（非必须）。也就是说，公司未授权时分支机构提供担保的，公司不承担责任，但相对人善意的除外。从该条推演，相对人起诉公司或者分支机构时，公司可以主张其未对分支机构授权而免责。
       但是最高人民法院审判委员会讨论通过、2021年2月19日发布的指导性案例149号的裁判要点认为，公司法人的分支机构以自己的名义从事民事活动，并独立参加民事诉讼，人民法院判决分支机构对外承担民事责任，公司法人对该生效裁判提起第三人撤销之诉的，其不符合民事诉讼法第五十六条规定的第三人条件，人民法院不予受理。生效的（2018）粤民终1151号民事裁定认为，在分支机构对外提供担保的情况下，依据民法典第七十四条第二款规定，公司属于承担民事责任的当事人，其诉讼地位不是民事诉讼法第五十六条规定的第三人。因此，公司以第三人的主体身份提出诉讼不符合第三人撤销之诉的法定适用条件。这与我们前述的分支机构与公司的代理关系，以及担保制度解释第十一条规定似乎有冲突。如果公司不符合民事诉讼法第五十六条规定的第三人，那么在相对人起诉分支机构的时候，公司如何主张免责？我们在《民法典研读笔记（九十二）》中讲到，原告仅起诉分支机构的，如果该分支机构符合民诉法第五十二条规定情形的，则法院可不必在诉讼中追加法人，径行判决分支机构以其财产承担责任；执行中如果分支机构财产不足以承担责任的情况下，可以根据最高院执行变更、追加当事人规定第十五条第一款或者执行工作若干问题的规定（试行）第七十八条第一款规定，直接追加法人作为执行主体。那么此时公司如何根据公司-分支机构代理理论或者担保制度解释第十一条主张免责？或者说最高法院审委会的意见认为，对于民法典第七十四条第二款规定的理解，应为无论何种情况，公司均应对分支机构的责任做最后承担，而不能以未授权做抗辩？该问题值得继续关注，尚待研究。
 
        本文转自公众号“迷思的忒弥斯” 作者 蒋保鹏