随着互联网技术的迅速发展，商业模式的不断创新给侵害信息网络传播权的认定带来了新的问题和难题。三网融合背景下，以深度链接和视频聚合、新闻聚合等形式的聚合平台盗链涉嫌侵害信息网络传播权为典型。在学界和司法实践中对侵害信息网络传播权的认定标准存在着较多争论，这些争论也随着互联网技术发展和利益格局的影响下不断地更新。侵权问题的判断需要回归到行为性质的准确界定上来，只有在准确界定哪些行为是信息网络传播权直接控制的信息网络传播行为的基础上，才能区正确运用法律，明确法律责任。
一、信息网络传播行为的界定
(一)信息网络传播行为的立法规定
我国著作权法(1)上的信息网络传播权直接源自WCT规定的向公众提供权。《伯尔尼公约》赋予作者的“公开传播权”只包括传统意义上的“表演权”“朗诵权”“放映权”“广播和相关权”四项权利，不包含“交互式”的传播作品的方式。1996年，世界知识产权组织主持缔结的《世界知识产权组织版权公约》第8条规定，作者享有向公众传播的权利，以授权将其作品以有线或无线方式向公众传播，包括将其作品向公众提供，使公众中的成员可以在其个人选定的时间和地点可获得这些作品。《世界知识产权组织表演者和录音制品条约》也赋予了表演者和录音制作者以交互式传播的专有权利。通过网络传播作品的“交互式传播”行为就被纳入著作权人专有权利的控制范围。
为了加入这两个条约，加强互联网环境下著作权保护，我国为此修改《著作权法》，在第10条第1款第12项规定，信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。规制双向作用的“交互式传播”行为，即“点对点的按需点播”行为。
（二）信息网络传播行为的典型特征及非交互式传播
1.信息网络传播行为的典型特征
（1）该行为应当通过网络向公众提供作品
信息在网络中的传播过程通常涉及两类行为：一类是信息网络传播行为，即在向公众开放的网络中向用户提供各种类型信息的行为，该类行为是信息网络传播权所直接控制的行为，他人未经许可实施上述行为，除非属于著作权法所规定的限制与例外情形，否则将构成对信息网络传播权的直接侵权；第二类是网络服务提供行为，即为信息在网络上的传播提供技术、设备支持和信息定位服务等，此种行为不被信息网络传播权所涵盖，但如果符合相关法定要件，行为人需要承担帮助、教唆侵权等共同侵权责任。只有第一类通过信息网络进行对提供作品的行为，且足以使用户获得作品的行为，才是受信息网络传播权控制的信息网络传播行为。
所谓“提供作品”，仅指公众获得作品的可能性，不要求实际将作品发送至公众手中。《著作权法》对信息网络传播权的定义中“提供”一次翻译自WCT第8条中的“making....available”,意思是“使...可获得”，即一种使他人获得作品的“可能性”，而非他人已经获得作品的状态(2)。只要将作品“上传”或放置在网络服务器中公供网络用户下载或浏览就构成对作品的“提供”，而无论是否实际有人进行过下载或浏览。
信息网络传播行为是一种对作品内容的传输“提供”行为，该传输行为足以使用户获得作品。在网络环境下，该传输行为的对象是作品的数据形式，在信息网络传播过程中，只有初始上传行为符合信息网络传播行为的要件，《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条规定，通过上传到网络服务器、设置共享文件或者利用文件分享软件等方式，将作品、表演、录音录像制品置于信息网络中，使公众能够在个人选定的时间、地点以下载、浏览或以其他方式获得的，人民法院应当认定其实施了前款规定的提供行为。其中，“置于”信息网络中的行为即初始上传行为。需要指出的是，这里的初始上传行为指的是每一个独立的网络传播过程中的初始上传行为，而非将作品第一次置于网络中的行为。
（2）该行为应当是“交互式传播”行为
“交互式传播”是指并非由传播者指定受众获得作品的时间和地点，而是能够“使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品”的传播行为。即，这种行为应当使公众能够以“点对点”的方式“按需”“点播”作品。这也是信息网络传播行为区别于传统传播行为的本质特征。世界知识产权组织在WCT的“基础提案”中指出：“WCT第8条的后半句主要目标是澄清：交互式的按需传播行为是该条规制的范围。实现这一目标的方法是确认相关的传播行为包括使公众中的成员能够从不同的地点和不同的时间获得作品。个性化选择的要件暗示了获得作品行为的交互式性质”(3)。
目前网络环境下，最为典型的交互式网络传播行为有三种：第一种是网站经营者直接将数字化作品置于开放的网络服务器上供用户在线欣赏或下载；第二种是用户将数字化作品上传到开放的网络服务器上供用户在线欣赏或下载，如用户将MP3音乐上传到服务器，将文字作品传到BBS或“个人空间”等。第三种是用户将数字化作品置于P2P软件划定的“共享区”，供同类P2P软件的用户搜索和下载。随着技术的发展，传播者还可通过其他有线或者无线网络进行“交互式传播”。
（3）如何理解“个人选定的时间和地点”
根据《著作权法》的定义，只有那些能够“使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品”的行为才受信息网络传播权的权利控制。有观点认为，如果仅能在有限的时间段、有限的地域范围内提供作品，就不属于“使公众可以在个人选定的时间和地点获得作品”。这是对信息网络传播权的误读。从极端的角度讲，按照这种观点，只有那些永远不关闭服务器、向全世界所有国家和地区开放服务的网络服务提供者才有可能侵犯信息网络传播权，这样的结论显然是荒谬的。
举例来说，基于三网融合的IPTV服务可以使用户利用电视机＋机顶盒对已播出的电视节目在一段时间内（目前多为48或72小时）进行点播，即“限时回看”，超过这段时间则无法观看。在这种情况下，虽然通过IPTV只能实现在节目播出后的48或72小时内的“限时回看”，但在这段时间内，用户仍然可以自行选择时间和地点点播作品。再有，大学图书馆将购买的正版“电子书”、视频资源上传至服务器，供在校内的师生在校园网内进行阅读欣赏，师生一旦离开大学校园网就无法进行登录学习欣赏。这种情况下，虽然学习图书馆只在校园网内提供作品的在线使用，但用户仍然可以选择时间进入校园，随机选择计算机终端阅读作品，这种行为也是受信息网络传播权控制的。
因此，“个人选定的时间和地点”，不能被望文生义地理解为让“所有的社会公众”在“任何地方”和“随时可以”获得作品，而是指向公众进行交互式传播。在传播者限定的时间和地域范围内，只要公众可以通过网络自行选择时间和地点去“点播”，这一传播就是交互式传播，仍是信息网络传播权控制的行为。
2.非交互式传播
非交互式传播方式多是指以广播方式传播作品。《著作权法》规定了著作权人的广播权，即以有线传播或者转播方式向公众传播广播的作品。采用“非交互式”手段进行的传播行为，即使通过网络向公众传播作品，也不受信息网络传播权的控制。如，一些互联网站提供“网络广播”服务，用户在登录后只能在线收听或者收看到网络广播电台按照预定的节目表在这一时刻正在播出的节目，无法自行选择节目。这种“网络广播”并不是交互式网络传播，因为它仍然只能使公众在传播者“指定的时间”获得作品，而无法实现其可以在“自行选定的时间获得作品”。但如果网站将节目录制下来，置于网络中供用户“点播，”则构成典型的交互式传播。
二、与其他作品使用行为的界分
 （一）专有权利与侵权认定的关系
侵犯著作权的行为可以分为直接侵权和间接侵权，这种区分与著作权法的中心概念—专有权利密不可分。直接侵权的概念与构成著作权权利内容的一系列专有权利密切相关，每一项专有权利控制一类特定性为，如果未经著作权人许可，又缺乏“合理使用”“法定许可”等抗辩事由，实施了受专有权利控制的行为，即构成“直接侵权”。
一项特定行为是否构成直接侵犯著作权的行为，关键在于这项行为是否受到专有权利控制，以及是否存在特定的法定免责事由。因而，对于某一行为是否侵犯信息网络传播权的判定，需要首先考虑该行为是否为信息网络传播行为。这就需要需要首先界定行为的性质，理清信息网络传播行为与其他行为之间的边界，再进行侵权判定。
 （二）与复制行为的界分
复制，以特定方式(4)再现作品，才是著作权法意义上的“复制”。首先，复制行为应当在有形物质载体再现作品，这是复制行为与其他再现作品行为，如表演、广播和放映等的根本区别。如果将他人的作品进行朗诵的行为，则并不是复制他人作品的行为。人的身体在某些情况下，也可充当物质载体。如将一幅图案文在身上，如果图案本身构成作品，“文身”行为也构成复制。
其次，复制行为应当使作品被相对稳定和持久的“固定”在有形物质载体上。著作权法意义上的复制行为应当是能产生作品复制件的行为，即我国《著作权法》对“复制权”定义中的“将作品制作一份或多份”。要产生作品复制件，就必须将作品相对稳定、持久地固定在有形物质载体上。
随着技术的发展，能够使作品以数字化的形式高质量地被固定在新型物质载体上，形成作品的数字化复制件，从而产生了诸多新型复制行为，主要包括：①将作品以各种技术手段固定在芯片、光盘和硬盘等媒介上。在音著协诉康佳通信案件(5)中，被告在未经许可的情况下，将音乐作品《渴望》固化在电话机IC卡上的作为来电铃声的行为构成对音乐作品的复制；②将作品上传至服务器中传播，我国第一起未经许可上传作品的著作权纠纷—“《大学生》杂志社诉京讯公司、李翔案”认定，将他人作品上载的行为属于对他人作品的复制(6)；③将作品从网络服务器或他人计算机中下载到本地计算机；④通过网络向其他用户发送作品。
信息网络传播行为与复制行为的区别在于：①前者是持续性行为，是一种传播状态，在侵犯信息网络传播权情况下，可以判令侵权人停止侵权。而复制行为是非可持续行为，判令侵权人停止侵权没有实际意义，只能销毁侵权复制品；②侵犯信息网络传播权时以传播范围计算著作权人的损失，而侵犯复制权则以复制件的价值计算损失。
（三）与发行行为的界分
著作权法意义上的“发行”，又称“公开发行”， 根据《著作权法》的规定，发行权是指著作权人享有的以出售或赠与方式向公众提供作品的原件或复制件的权利。它的意义在于，公众如果要长期、反复地欣赏、阅读任何形式的作品，必须首先获得作品的复制件，或者在个别情形下获得原件。著作权人可以通过行使“发行权”自行或者许可他人向公众提供作品的复制件，并从公众支付的价款中获得经济回报。
    面向“公众”提供作品的原件或复制件，仅指面向不特定的公众提供作品的原件或复制件的权利。以转移作品有形物质载体所有权的方式提供作品的原件或复制件，只有导致公众获得或得以获得作品原件或复制件的行为才能构成发行行为。“提供作品原件或复制件”指提供固定着作品的有形物质载体，也即转移有形物质载体的行为。
网络技术的发展，改变了作品的传播方式，使得公众无需通过转移有形载体所有权就可以获得作品的复制件。网上传播并未导致作品有形载体物理空间变化，却产生了新的作品复制件，是否可以扩展发行行为的定义，使得通过网络向公众传播作品的行为成为受“发行权”控制的发行行为？
迄今为止，除了美国和我国香港地区外，其他各国和地区都作出了否定回答。WCT和WPPT规定，“发行权”指作者、表演者、录音制作者享有的授权通过销售或者其他所有权转让形式向公众提供作品、录制的表演和录音制品原件或复制件的专有权利。同时，“议定声明”指出，受“发行权”控制的“原件和复制件仅指可投入流通领域的有形物品”。通过网络传输方式提供数字化作品，不借助硬盘这种有形载体所有权的转移，“网络传播”不构成“发行”。WCT和WPPT通过“向公众提供权”（我国著作权法中的信息网络传播权）控制“网络传播行为”。
发行权针对的是提供“作品的原件和复制件”，即作品的物质载体，信息网络传播权针对的行为是提供作品本身。如果认为通过信息网络传播作品属于“发行权”控制的行为，那么，“信息网络传播权”将会被架空，也显然不符合立法原意。因为一旦将网络传播定性为“发行”，就可适用“发行权一次用尽”规则，这就意味着只要权利人第一次许可将作品通过网络传播之后，他人就可不经权利人许可通过网络传播作品，这堆权利人来说，显然是不公平的。因此，通过网络向公众传播作品与“发行”之间在法理上存在不可逾越的界限。
（四）与广播行为的界分
我国《著作权法》第10条第1款第11项规定，广播权是“以无线方式公开广播或传播作品，以有线传播或转播的方式向公众传播广播的作品，以及通过扩音器或其他传送信号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利”。该定义来自《伯尔尼公约》第11条对广播和相关权的规定。广播权控制三种对作品的广播行为，分别是：无线广播、以无线或有线方式转播和公开播放收到的广播。
无线广播是把构成作品的文字、声音、图像转化成电磁波，通过无线信号发射装置传送到远端，由远端的接收装置还原成文字、声音、图像予以播放。如广播电台通过无线电波对某场音乐会的情况进行直播。以无线或有线方式转播，是指将接受到的无线广播信号或有线电缆等加以同步传播，以使原本无法接收或无法清晰接收无线广播信号的受众也能收听或收看到被广播的作品。典型案例为就广播电台对某场音乐会的直播，其他的广播电台以无线电波，有线电视台通过有线电缆进行转播的行为。公开播放接收到的广播，指在接收到包含作品的广播节目之后，通过扩音器、电视机等设备或手段将其向公众播放。如商场、超市等通过连接收音机的扩音器或通过大屏幕电视机，接收广播电台或电视台对音乐会的直播并在其经营场所进行播放的行为。
广播行为与信息网络传播行为最大的区别在于，前者是以非交互式方式传播作品，后者以交互式方式传播作品，用户可以自行选择使用作品的时间和地点。
需要关注的是，2020年11月修改通过的著作权法修正案对广播权进行了合理扩张，回应了当前较为突出的网络直播著作权侵权问题。对网络主播未经许可翻唱、挂播他人作品，将落入权利人广播权的规制范围。
三、作品信息网络传播权侵权判定标准研究
著作权侵权行为，即未经著作权人许可，也无法定的抗辩事由，实施了享有专有权控制的行为。当前三网融合环境下，深层链接、视频聚合平台、社交平台直播、直播带货等行为涉及侵犯作品信息网络传播权问题，由于技术的复杂性，在理论和司法实践中，对于侵权判定的裁判标准存在不少争议。在裁判中争论较大的侵害信息网络传播权的判断标准包括：服务器标准、用户感知标准、实质性替代标准、实质呈现标准、欧盟法院适用的新公众标准等。
用户感知标准以具有很大不确定性的用户感知作为判定标准，使得行为的判断过于主观，缺乏基本的稳定性和确定性。实质呈现标准在表面上强调行为客观性，但该标准对信息网络传播行为的定性依据并不是行为本身特征，而是行为效果，并不能表明行为与信息网络传播行为的一致性。用户感知标准和实质呈现标准以主观感受和效果而非行为特征为依据对提供链接行为进行定性，来判断深度链接行为是否构成信息网络传播行为并不恰当。这两种标准有可能导致所有对作品提供“深层链接”的行为都被界定为信息网络传播行为，从而打击许多正当行为。
是否实施了信息网络传播行为应当以客观事实为依据。“因任何上传行为均需以作品的存储为前提，未被存储的作品不可能在网络中传播，而该存储介质即为服务器标准中所称‘服务器’，因此，服务器标准作为信息网络传播行为的认定最具有合理性”(7)。服务器标准，即只有将作品上传至向公众开放的服务器的行为，才是受信息网络传播权控制的“网络传播行为”，才有可能构成侵害信息网络传播权的行为。判断被诉行为是否为信息网络传播行为，应考虑的是被诉内容是否存储于上诉人的服务器中。
（一）文意解释：从法律规定的角度看服务器标准的合理性
司法裁判首先应当是依法裁判，必须要严格以法律规定为依据，以事实为准绳。对侵害信息网络传播权判定标准的确定，应回到法律对于信息网络传播权的具体规定上来。著作权法规定了信息网络传播权的权利范围，这是被控侵权行为是否落入权利范围而构成侵权的基础(8)。《信息网络传播权条例》第18条第（1）项将“通过信息网络擅自向公众提供他人的作品、表演、录音录像制品”的行为规定为侵权行为。《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》 第３条第１款规定：“网络用户、网络服务提供者未经许可，通过信息网络提供权利人享有信息网络传播权的作品、表演、录音录像制品，除法律、行政法规另有规定外，人民法院应当认定其构成侵害信息网络传播权行为。该条第２款对于提供行为作出如下解释：“通过上传到网络服务器、设置共享文件或者利用文件分享软件等方式，将作品、表演、录音录像制品置于信息网络中，使公众能够在个人选定的时间和地点以下载、浏览或者其他方式获得的，人民法院应当认定其实施了前款规定的提供行为。信息网络传播权侵权认定的判断标准就应当是行为人未经许可实施了作品提供行为。从法律规定的角度来说，侵害信息网络传播权的行为应当是提供作品。将作品上传到服务器的上传或其他能够使作品在服务器向公众传播的行为，才能够直接将作品提供给公众。而单纯设置链接的行为不会提供作品给公众，只能扩大作品的传播范围。因此，服务器标准更为符合“提供行为”的法律含义。
（二）历史解释：从立法渊源角度来看服务器标准的合理性
侵害信息网络传播权的判断需首先回归到该权利本身的属性上来。信息网络传播权是权利控制其作品通过信息网络传播的专有权利。它来源于WCT第八条后段规定的“将其作品向公众提供，使公众中的成员在其个人选定的时间和地点获得这些作品”，即以点对点方式向公众提供作品的权利，我国设立信息网络传播权来落实WCT条约规定的该项规定。该权利以“提供”为核心，以“向公众”进行点对点提供的行为特征，限定信息网络传播权。
从“提供”的英文原意“make……available”来看，它特指能够导致作品处于可为公众所获得的状态的行为。将作品上传到向公众开放的服务器，当然可以使作品处于可为公众获得的状态。在WCT规定的向公众提供权的框架下，判断行为人是否构成侵害信息网络传播权的路径即是考察行为人是否未经著作权人许可，在网络空间里实施了向公众提供作品的行为，而该行为的结果是使公众可以在其选定的时间地点获得作品。
对作品设置深层链接等行为，不可能导致作品再次处于为公众获得的状态。用户是否可以获得作品完全取决于被链接网站，如果被链接网站删除了作品,即使该链接地址仍然存在，网络用户仍不可能获得作品。但反之，如果链接提供者删除了该链接，则只要被链接网站实施了初始上传作品于信息网络的行为，且未删除该作品，则该作品仍然处于公开传播状态，用户仍然可以获得这一作品。这一情形充分说明，任何链接行为本身均不会使用户真正获得作品，无法如初始上传行为一样， 满足信息网络传播权定义中有关使用户“获得作品”的要求(9)。从这个角度而言，深度链接属于网络服务提供行为，它仅仅使已处于网络传播状态的作品进一步扩大其传播范围。因此，作品“为公众可获得的状态”仅仅由上传或其他能够使作品在服务器向公众传播的行为导致。认定网络服务商是否实施了“信息网络传播行为”时，应当采用服务器标准。
（三）客观解释：从权利属性角度看服务器标准的合理性
信息网络传播行为是信息网络传播权控制的行为，对该行为的认定属于事实范畴，服务器标准最为符合信息网络传播行为这一客观事实属性，服务器标准与信息网络传播行为的性质最为契合。具体而言，著作权法有关信息网络传播权的规定决定了该信息网络传播行为必然是对作品的传输行为，且该传输行为足以使用户获得该作品。在网络环境下，这一传播行为的对象是作品的数据形式。在信息网络传播过程中可能涉及的各种行为中，只有初始上传行为符合上述要求，因此，信息网络传播行为应指向初始上传行为。因任何上传行为都需要以作品的存储为前提，未被存储的作品不可能在网络中传播，而该存储介质即为“服务器”，因此，服务器标准作为信息网络传播行为的认定标准最具合理性。
依据服务器标准，信息网络传播行为是指将作品置于向公众开放的服务器的行为。这里的“服务器”是广义概念，泛指一切可以存储信息的硬件介质，既包括通常意义上的网站服务器，也包括个人电脑，手机等现有以及将来可能出现的任何存储介质。在《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条所提及的“置共享文件或利用文件分享软件”方式中，用户使用分享软件下载作品时，该内容会被存储于其电脑中的共享文件夹中，该软件使得用户在下载的同时，自动将作品进行上传，此时用户电脑便为服务器标准中的“服务器”。在将服务器界定为存储介质的情况下，无论是上述条款提及的传输方式还是目前技术条件下的各种新技术，比如云技术、碎片化存储等，均无法脱离服务器而存在。反对服务器标准的观点强调扶“服务器”标准与网络技术有脱节。一方面认为技术发展会使服务器使用无关紧要；其二，认为服务器标准不能涵盖提供行为的所有情形，比如分工合作的共同侵权行为，持此观点者认为，《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件，适用法律若干问题的规定》第四条规定，有证据证明网络服务提供者与他人以分工合作等方式，提供作品、表演、录音录像制品，供构成共同侵权行为的，人民法院应当判令其承担连带责任。依据该规定在分工合作的情况下，虽然某服务提供者只提供搜索链接等技术服务，而未实施上传行为，但其仍被认定构成共同提供行为。“服务器”标准不能涵盖这一情景，可见其局限性。但是实际上，在上述情形下，该服务提供行为之所以被认定为构成分工合作的共同提供行为，原因就在于在该种情形下，必然存在一个将作品至于网络服务器中的上传行为，即对作品的提供行为，该网络服务提供者虽然形式上没有实施上传行为，但是其与作品的实际上传者存在着对作品的选择、编排以及是否上传等方面意思联络，在事实上参与到了对作品的提供之中，从而使得其网络服务提供行为与作品提供行为成为有机联系整体，因此，这种行为完全符合按照服务器标准所确认的信息网络传播行为。 
相关注释
【1】本文所指的著作权法规定指现行2010年版《著作权法》条文。
【2】王迁：《知识产权法教程（第六版）》，中国人民大学出版社2019年版，第140页。
【3】世界知识产权组织有关WCT的《基础提案》第10条的解释，第10.11段。
【4】著作权法第10条第1款第5项，以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或多份的权利，著作权法对复制权的受控行为未进行穷尽式列举。
【5】参见北京市第二中级人民法院民事判决书（2004）二中民初字第11835号。
【6】北京市第二中级人民法院民事判决书（2000）二中知初字第18号。
【7】参见北京知识产权法院（2016）京73民终字第143号民事判决书。
【8】刘银良：《信息网络传播权的侵权判定——从“用户感知标准”到“提供标准”》，载《法学》，2017年第10期。
【9】参见北京知识产权法院（2016）京73民终字第143号民事判决书。
 
文章转自天津二中院
作者：天津市第二中级人民法院  刘海东 胡浩 白超霞